A Luxembourg, aucun texte ne vient interdire la possibilité pour une personne de cumuler une activité de mandataire social (simple administrateur ou gérant, administrateur délégué à la gestion journalière) avec une activité de salarié. Néanmoins, la jurisprudence a tenu à encadrer cette possibilité en limitant le cumul entre les deux activités précitées à 4 conditions cumulatives:
- existence de fonctions techniques distinctes: le contrat de travail devra porter sur des fonctions techniques distinctes des fonctions exercées en vertu du mandat social. Ainsi, la personne souhaitant bénéficier du cumul devra démontrer l’existence d’attribution professionnelles spécifiques.
- existence d’un lien de subordination dans l’exercice des activités salariés: l’employeur doit pouvoir donner des consignes et des ordres au dirigeant, contrôler le bon exercice de son activité de salarié et le sanctionner le cas échéant.
- paiement d’un salaire: les fonctions techniques distinctes en vertu du contrat de travail, doivent avoir pour contrepartie le paiement d’un salaire. En outre la rémunération doit être distincte de celle perçue au titre du mandat social. Enfin, le salarié ne pourra pas renoncer au paiement de cette rémunération.
- le contrat de travail doit être réel et sérieux et ne doit pas être conclu en fraude à la loi et viser uniquement à bénéficier de la protection contre le licenciement et des autres dispositions favorables prévues par le code du travail.
A l’heure actuelle, si pour la plupart des cas la situation semble bien définit en théorie, l’interprétation des conditions faites par les tribunaux n’est pas homogène et varie surtout concernant le cas des administrateurs/gérants délégué à la gestion journalière. En effet, la jurisprudence se fonde pour apprécier si les critères du cumul sont remplis ou non sur des faisceaux d’indices qui sont appréciés in concreto.
Pour apprécier la possibilité de cumul les tribunaux se fondent principalement sur deux notions à savoir (i) la notion de fonction technique distincte et (ii) l’existence d’un lien de subordination.
Ainsi, les tribunaux ont tendance à rejeter la possibilité du cumul pour un administrateur délégué à la gestion journalière s’il y a inexistence:
- de fonction techniques distinctes lorsque dans le cadre du contrat de travail aucune description précise des fonctions n’est donnée,
- du lien de subordiantion lorsque l’administrateur pouvait représenter l’entreprise en justice ou le fait de dépendre du conseil d’administration pour l’exécution de certaines tâches.
Cette situation semble vérifiée alors même que le travailleur est affilié à la sécurité sociale comme salarié, signe un contrat de travail, est associé/actionnaire minoritaire de l’entreprise, fait partie d’un conseil d’administration/de gérance, n’est pas bénéficiaire de l’autorisation d’établissement, a des horaires de travail fixes, et obtient des fiches de salaire mensuel dont la rémunération est fixe.
