La Loi votée le 18 octobre dernier (ci-après « la Loi ») prolonge officiellement la loi modifiée du 17 juillet 2020 sur les mesures de lutte contre la pandémie Covid-19, et ce jusqu’au 18 décembre 2021.
L’Employeur a-t-il le choix d’utiliser le régime Covid-Check au sein de son entreprise ?
La Loi étend l’utilisation du régime Covid-Check (ci-après « Covid-Check) aux entreprises, pouvant désormais, si celles-ci le désirent, demander à leurs salariés de leur présenter à l’entrée de leurs locaux :
- Soit un certificat de vaccination complet,
- Soit un certificat de test Covid-19 indiquant un résultat négatif[1],
- Soit un certificat de rétablissement post Covid-19.
Il est à souligner que l’entrée en vigueur de la prédite Loi, sonne la fin des autotests qui ne seront plus admis.
En plus de la possibilité offerte aux entreprises d’adhérer ou non à l’utilisation du Covid-Check, celles-ci peuvent également décider de ne l’utiliser que partiellement (par exemple pour des réunions, des conférences, des événements festifs, etc).
Dans le cas où le Covid-Check est appliqué, les mesures sanitaires telles que connues jusqu’à lors comme la distanciation sociale ou le port du masque peuvent être arrêtées.
Cela peut paraitre une aubaine au regard des longs mois de distanciation que les salariés ont subi en raison de la pandémie.
Mais en pratique, de nombreuses questions peuvent se poser et nous avons décidé de répondre aux plus courantes :
Quelles sanctions en cas de non-respect des obligations de notification et de contrôle à l’entrée pour l’Employeur en cas d’instauration du Covid-Check ?
La Loi dispose expressément que si après instauration du Covid-Check, l’Employeur ne respecte pas les obligations découlant de celui-ci, l’Employeur pourrait être condamné au paiement d’une amende administrative d’un montant maximum de 6000 EUR. La question pouvant se poser est de savoir si la Loi est pertinente dans la pratique ?
Le Législateur prévoit en effet une obligation de résultat pour le contrôle et le respect du Covid-Check sous peine de sanction pour l’Employeur, mais ne définit pas les contours du contrôle qui est souhaité. D’un point de vue pratique, il est donc difficile de comprendre comment s’appliqueront les contrôles et quels sont les dispositifs à mettre en place. Faut-il des personnes attitrées pour procéder aux contrôles ? Sous quelles formes l’Employeur peut-il rassembler les données de contrôles afin d’opérer une surveillance de son lieu de travail sans pour autant transgresser les règles habituellement prévues en droit du travail qui tendent à la vie privée et éviter des contrôles trop invasifs ?
Toutes ces questions se posent aujourd’hui sans qu’il n’y ait pour autant de position tranchée en la matière. Chaque Employeur devra donc analyser sa situation au cas par cas et l’adapter en fonction de son activité, ses locaux, le nombre de salariés, les besoins des salariés et la nécessité d’une présence physique au sein des locaux.
Il faut également souligner que l’instauration du régime du Covid-Check est possible depuis le 19 octobre dernier, mais les prédites sanctions ne seront encourues qu’à partir du 1er novembre 2021.
Quelles sanctions en cas de refus du salarié de se soumettre au contrôle Covid-Check ?
La réponse est assez simple, la Loi ne prévoit rien à ce sujet, ce qui pourrait conduire à de nombreuses situations problématiques pour les Employeurs dans les semaines à venir.
Que faire pour un employeur si, un ou plusieurs employés, refusent de se soumettre au prédit contrôle ?
La Loi ne prévoyant rien à ce sujet et n’existant aucune jurisprudence ni doctrine en la matière à l’heure actuelle, il faut être prudent.
L’Employeur dispose, bien évidemment, d’un pouvoir de sanction envers ses salariés allant du simple avertissement au licenciement. Mais pour rappel, toute mesure de sanction doit avoir un caractère sérieux et justifié.
Est-ce qu’un simple refus d’un salarié de se soumettre au Covid-Check pourrait conduire à une sanction de la part de l’Employeur ?
Ici, il est impossible de simplifier la réponse et faire preuve de prudence car chaque situation problématique avec un salarié devra être étudiée, au cas par cas, avec précision. Il faudra en effet mettre en balance d’un côté le principe de non-discrimination entre les salariés et de l’autre l’obligation de sécurité et de santé de l’Employeur envers ses salariés.
Certains exemples qui suivent peuvent clairement mener à une sanction ;
- Un salarié qui forcerait le contrôle en place et rentrerait dans les locaux ;
- Un salarié qui refuserait de se faire tester (alors que les tests sont pris en charge par l’Employeur) ; ou encore
- Un salarié qui refuserait de se faire tester et de télétravailler alors que des solutions pour revenir dans les locaux lui auraient été proposées ;
Au contraire, il semblerait cependant difficile de sanctionner de quelque manière que ce soit, un salarié refusant un contrôle imposé par l’Employeur et qui se proposerait de télétravailler à la place.
Il convient de noter qu’un salarié s’estimant discriminé et sanctionné à tort pourrait saisir le Tribunal pour que son préjudice soit indemnisé en fonction de la sanction qui lui a été appliqué. Comme évoqué ci-avant, chaque situation sera analysée au cas par cas et il convient de noter que les tribunaux s’attèlent le plus souvent à garantir les droits des salariés en premier lieu.
Par conséquent, à la lecture de la Loi, l’Employeur doit faire preuve de vigilance et d’une réelle prudence avant de mettre en place le Covid-Check et peser les avantages et les inconvénients de la mise en place de ce régime par rapport au régime déjà existant s’attachant en premier lieu à la distanciation sociale.
[1] Test TAAN certifié par un laboratoire d’analyses médicales valable 72h ou un test antigénique rapide SARS-CoV-2 valable 48h.
