Nous l’aurons tous compris lors du discours de notre premier ministre, Xavier Bettel, le 8 octobre 2021 dernier, la possibilité pour les employeurs d’instaurer le CovidCheck en entreprise, dès le 1er novembre et en vertu du projet de loi, rendra le retour au bureau moins agréable aux salariés non-vaccinés. Or, quels seront les droits et obligations des employeurs et des salariés découlant de la mise en place du CovidCheck si le projet de loi n°7897, déposé le 8 octobre 2021, entre en vigueur ?
Le projet de loi donne le choix aux employeurs d’instaurer ou non le CovidCheck au sein de leur entreprise. Il laisse aussi la flexibilité à ces derniers de définir les circonstances dans lesquelles le CovidCheck sera appliqué. Ainsi, selon les désirs de l’employeur, le CovidCheck pourrait s’appliquer systématiquement lors de l’entrée des salariés sur leur lieu de travail ou, le cas échant, seulement pour la participation aux réunions, conférences, formations, etc, au-delà d’un certain nombre de personnes à déterminer par l’employeur. L’employeur est également libre d’appliquer le CovidCheck à un certain groupe de salariés uniquement, se basant sur des critères objectifs.
En vertu de l’article 312-7 (1) et (2) du Code du travail, l’employeur a, en principe, l’obligation de consulter l’ensemble de ses salariés, et non seulement les délégués du personnel, avant d’instaurer toute mesure liée à la sécurité et la santé des salariés au sein de l’entreprise, afin que ces derniers puissent soumettre leurs propositions.
À partir du moment où les modalités du CovidCheck auront été déterminées et seront applicables, l’obligation générale de mettre en œuvre et de veiller à son application s’impose à l’employeur. Étant donné que les obligations de sécurité et de santé sont des obligations de résultat, l’employeur se trouvera responsable à part entière dès qu’un salarié ne sera pas protégé et celui-ci ne saurait s’exonérer par la seule preuve d’avoir fait tout son possible pour assurer la protection de ses salariés.
L’entreprise de plus de 50 salariés, ainsi que le chef d’entreprise de moins de 50 salariés qui n’a pas fait le choix d’assumer seul l’implémentation des règles sur la sécurité et la santé des salariés, devra désigner un ou plusieurs « salariés désignés » qui seront en charge des activités de protection et de prévention. L’employeur se doit toutefois de contrôler la bonne exécution des tâches qu’il a déléguées.
Alors que la mesure prise pour garantir la sécurité et la santé des salariés sur le lieu de travail constitue à priori une nouvelle obligation de travail instaurée par l’employeur à charge des salariés, le non-respect d’une telle mesure, telle que le CovidCheck, peut être sanctionné. L’omission ou le refus de la part du salarié de se conformer au régime du CovidCheck, mis en place au sein de l’entreprise, est constitutif d’une insubordination qui pourrait faire l’objet d’un avertissement ou être invoquée comme motif de licenciement en fonction de la gravité de cette omission ou de ce refus, surtout si l’omission ou le refus se produit de manière répétée.
A priori le CovidCheck reprend :
- la preuve de la vaccination complète,
- la preuve de la guérison,
- un résultat négatif après un test PCR de moins de 72 heures, ou
- un résultat négatif d’un test rapide certifié réalisé auprès d’un personnel médical qualifié.
Des termes du projet de loi semblent découler un mécanisme « opt-in » ou « opt-out ». L’employeur est donc libre d’appliquer le CovidCheck tel que défini dans le projet de loi, sans pour autant pouvoir imposer un régime allégé, par exemple en instaurant uniquement l'autotest antigénique. Encore moins, l’employeur ne pourrait restreindre le CovidCheck en défaveur des salariés à la seule preuve d’une vaccination complète qui obligerait les salariés, par conséquent, à se faire vacciner.
En tout état de cause, l’employeur aura, dès l’entrée en vigueur de ce projet de loi, une base légale pour sanctionner l’un de ses salariés qui refuserait à plusieurs reprises de se soumettre au régime CovidCheck si ce dernier a été légalement instauré et rendu obligatoire.
Alors que la Chambre des Fonctionnaires et Employés Publics a, d’ores et déjà, émis un avis négatif à ce projet de loi n°7897, des avis supplémentaires sont attendus par les syndicats et chambres avant que la Chambre des Députés ne procède au vote.
Affaire à suivre…
