Le 21 décembre 2016, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après « CJUE » ou la « Cour ») a rendu les arrêts très attendus World Duty Free et Banco Santander1 en matière d’aides d’Etat à propos de la sélectivité de mesures fiscales. En effet, la condition de la sélectivité, indispensable pour établir l’existence d’une aide d’Etat au sens de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, telle qu’interprétée par la Commission européenne dans ses décisions, fait actuellement l’objet de nombreux recours en annulation2 et pourrait avoir un impact significatif sur le traitement des mesures fiscales au regard des aides d’Etat.
Dans les affaires soumises à la Cour, la Commission européenne3 avait considéré comme sélective une mesure fiscale permettant aux entreprises établies en Espagne de déduire de leurs impôts dans une certaine mesure leurs participations dans une entreprise étrangère, pourvu qu’elles s’élèvent à 5% au moins, et qu’elles aient été détenues depuis un an au moins ininterrompu.
Par un jugement du 7 novembre 2014, le Tribunal de l’Union européenne (ci-après « TUE »), avait considéré que l’avantage fiscal ne visait aucune catégorie particulière d’entreprises ou de productions, mais une catégorie d’opérations économiques. Cette mesure était, selon le TUE, une opération financière ouverte potentiellement à toutes les entreprises espagnoles4. Le TUE a, en outre, reproché à la Commission européenne de ne pas avoir identifié certaines caractéristiques propres et spécifiques, communes aux entreprises bénéficiaires de l’avantage fiscal, qui permettent de les distinguer de celles qui en sont exclues5. Dès lors, le TUE a considéré que le critère de sélectivité n’était pas rempli et a annulé la décision litigieuse, se montrant ainsi plus exigeant que la Commission européenne quant à l’appréciation du caractère sélectif de la mesure6.
L’arrêt rendu par la Cour, sur appel de la Commission européenne, annule les arrêts du TUE et renvoie les affaires devant ce dernier. La Cour rappelle que l’examen de la Commission européenne doit être effectué de manière rigoureuse et suffisamment motivée afin que les juridictions de l’Union européenne puissent effectuer un contrôle juridictionnel effectif, notamment quant au caractère comparable de la situation des opérateurs bénéficiaires et de celle des opérateurs exclus par ladite mesure et aux éventuelles justifications invoquées par l’Etat membre. La Cour constate à cet égard que le TUE a commis une erreur de droit en omettant de vérifier que la Commission avait effectué cet examen et en procédant à une interprétation erronée du critère de sélectivité concernant particulièrement la détermination d’une catégorie particulière d’entreprises qui étaient les seules à être favorisées par la mesure fiscale en cause (point 94 de l’arrêt).
Sur ce dernier point, la Cour juge, en effet, que l’approche du TUE, exigeant l’identification de certaines caractéristiques propres et spécifiques, commune aux entreprises bénéficiaires de l’avantage fiscal, a pour effet de créer une exigence supplémentaire d’identification d’une catégorie particulière d’entreprises. Or, cette exigence ne découlerait pas de la jurisprudence constante de la Cour concernant la méthode d’analyse applicable à la sélectivité en matière fiscale (point 71).
En outre, contrairement à ce qu’avait retenu le TUE, la Cour juge que le caractère sélectif de la mesure n’est nullement remis en cause par le fait que la condition essentielle pour l’obtention de l’avantage fiscal viserait une « opération purement financière », sans condition d’un montant minimal d’investissement et indépendante de la nature de l’activité des entreprises bénéficiaires (point 81 de l’arrêt).
Il incombera dès lors au TUE de juger si les entreprises ne remplissant pas les conditions pour l’obtention de l’avantage fiscal en cause, en clair celles possédant ou procédant à des prises de participation dans des sociétés nationales, se trouvent dans une situation comparable de celles qui bénéficient de la mesure, au regard de l’objectif poursuivi par le régime fiscal concerné.
Cet arrêt intervient au lendemain de la publication de la décision Apple7, concernant des tax rulings irlandais, dans laquelle la Commission a condamné l’Irlande à récupérer 13 milliards d’euros d’aides fiscales illégales. Il n’est pas exclu que l’arrêt rendu par la Cour puisse être considéré comme un arrêt de principe par la Commission européenne et ait dès lors une influence sur le déroulement de certaines enquêtes en cours de la Commission européenne8.
[1] Cour de justice, aff. jointes Commission européenne contre World Duty Free Group SA, anciennement Autogrill España SA (C‑20/15 P) etBanco Santander SA, Santusa Holding SL (C‑21/15 P), ECLI:EU:C:2016:981.
[2] Par exemple T-759/15, Fiat Chrysler Finance Europe / Commission etT-760/15, Pays-Bas / Commission
[3] Commission européenne, Décision 2011/5/CE, du 28 octobre 2009, relative à l’amortissement fiscal de la survaleur financière en cas de prise de participations étrangères C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) appliqué par l’Espagne (JO 2011, L 7, p. 48).
[4] Tribunal de l’Union européenne, T-399/11, Banco Santander et Santusa / Commission, point 57, ECLI:EU:T:2014:938.
[5] Tribunal de l’Union européenne, T-219/10, Autogrill España / Commission, point 52, ECLI:EU:T:2014:939.
[6] Philippe-Emmanuel PARTSCH, « D’APPLE à AUTOGRILL, la sélectivité au cœur d’un débat entre la Commission et les juridictions européennes », Agefi, Octobre 2016, page 16
[7] Décision de la Commission européenne, SA.38373 Alleged aid to Apple
[8] Voir Commission européenne, Aides d’État: la Commission ouvre une enquête approfondie sur le traitement fiscal accordé par le Luxembourg à GDF Suez (devenue Engie), Bruxelles, 19 septembre 2016.
