Luxembourg ne dispose toujours pas de régime national de contrôle des concentrations. Cela signifie que, à la différence de tous les autres pays de l’Union européenne, une fusion, une acquisition ou la constitution d’une joint-venture qui pourrait soulever des problèmes de concurrence peut être réalisée sans autorisation préalable du Conseil de la concurrence (et donc sans notification préalable à celui-ci) si elle ne revêt pas une dimension communautaire (et donc ne nécessitant pas l’autorisation de la Commission européenne).
Ceci n’a pas empêché le Conseil de la concurrence de contrôler récemment une fusion a posteriori. En effet, le 22 juin dernier, il a publié une décision concernant l’acquisition en 2012 par le groupe Utopia, propriétaire de nombreux cinémas au Luxembourg, d’un autre cinéma, Ciné Belval.
Quand bien même le Conseil de la concurrence a considéré que cette acquisition précise ne soulevait pas de problèmes de concurrence pour des raisons liées aux circonstances de l’espèce (la cible était, semble-t-il, condamnée économiquement), une telle décision, qui est fondée sur les dispositions en matière d’abus de position dominante, présente une importance de principe. En effet, c’est la première fois que le Conseil examine la compatibilité d’une fusion avec le droit de la concurrence. Ce faisant, il lance un signal important aux entreprises, spécialement à celles disposant d’un pouvoir de marché.
Celles-ci doivent désormais faire attention en achetant une autre entreprise ou les activités d’une autre entreprise sur le marché luxembourgeois et s’interroger sur les conséquences d’une telle opération sur la situation de concurrence dans le pays. Une telle vigilance se recommande, à notre sens, avant même l’introduction éventuelle d’un système formel de contrôle des concentrations dans le pays, souhaité par ailleurs par le Conseil de la concurrence. En effet, il n’est pas impossible que de telles opérations soient remises en cause dans un second temps, par exemple à la suite d’une plainte d’un concurrent auprès du Conseil de la concurrence, comme dans l’affaire Utopia. En conséquence, il devient prudent d’apprécier a priori la compatibilité d’une opération de fusion/acquisition ayant un impact sur le marché luxembourgeois avec les principes européens en matière de contrôle des concentrations.
À cet égard, un point qui sera probablement clarifié dans des décisions ultérieures du Conseil est la détermination des opérations d’acquisition concernées. À l’heure actuelle, il n’est pas possible d’exclure avec certitude que le Conseil procédera à un contrôle indirect des concentrations également dans des hypothèses où, contrairement à Utopia, l’acquéreur ne détient pas une position dominante avant l’acquisition. Par contre, la bonne nouvelle est que les fonds d’investissement ne sont en principe pas concernés, à tout le moins, du moment qu’ils ne possèdent pas de participations dans des sociétés actives sur le marché local ou ne cherchent pas à renforcer de telles participations, faute de risque d’affectation du marché luxembourgeois.
La décision Utopia confirme que le Conseil cherche à appliquer pleinement le droit de la concurrence à Luxembourg. Il avait déjà utilisé ses pouvoirs concernant la prohibition des accords anticoncurrentiels entre entreprises et les abus de position dominante pour enquêter sur des entreprises voire des entités publiques. Il a déjà publié des avis, parfois de sa propre initiative, sur des projets de loi pour promouvoir une concurrence effective au Luxembourg, en étendant à l’occasion son contrôle à la matière des aides d’Etat pour lesquelles il n’a pas de compétence formelle. Dans le même esprit, maintenant, il cherche à faire application des principes en matière de contrôle des concentrations, en l’absence d’un régime national de contrôle préalable des concentrations.
En collaboration avec Thomas Evans - Associate (thomas.evans@arendt.com)
