En date du 8 octobre 2013, le Conseil d'Etat luxembourgeois rendait un premier avis sur le très attendu Projet de loi relatif à l'archivage électronique et modifiant la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier (ci-après, le « Projet de Loi »).
Suite aux propositions de modifications du Projet de Loi faites par la Commission de l'économie, le Conseil d'Etat a rendu, le 10 mars 2015, un avis complémentaire sur le Projet de Loi. Dans celui-ci, le Conseil d'Etat a levé trois des quatre oppositions formelles soulevées dans son premier avis.
La première opposition formelle à avoir été levée concernait l'article 6 du Projet de Loi initial, qui prévoyait que seules les personnes morales étaient autorisées à obtenir le statut de Prestataires de Services de Dématérialisation ou de Conservation (« PSDC »). Le Conseil d'Etat jugeait ce refus des personnes physiques comme PSDC contraire au principe d'égalité des luxembourgeois devant la loi, tel que prévu à l'article 10bis de la Constitution. La nouvelle mouture du Projet de Loi ayant ouvert l'activité de PSDC aux personnes physiques également, le Conseil d'Etat a levé son opposition formelle.
La deuxième opposition formelle à avoir été levée concernait l'article 7 du Projet de Loi initial, qui donnait à l'Institut Luxembourgeois de la Normalisation, de l'Accréditation, de la Sécurité et Qualité des produits et services (« l'ILNAS ») le pouvoir de procéder automatiquement à la suspension ou au retrait du statut de PSDC en cas de découverte de violation du Projet de Loi ou d'un texte y relatif. Selon le Conseil d'Etat, cette prérogative était contraire à la procédure administrative non contentieuse actuellement en vigueur, ainsi qu'à l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, donnant au PSDC concerné le droit d'être entendu avant de se voir retirer ou suspendre son statut. Cette opposition a été levée dans le nouvel avis du Conseil d'Etat, dès lors que la nouvelle version du Projet de Loi prévoit désormais une suspension de l'inscription ou un retrait de la liste des PSDC, et non plus du statut de PSDC en tant que tel.
Une troisième opposition formelle a finalement été levée par le Conseil d'Etat, concernant l'article 15 du Projet de Loi initial. Ce dernier accordait un chèque en blanc pour le travail de numérisation entrepris par le gestionnaire du registre de commerce et des sociétés (« RCS ») depuis 2002, en relation avec les dossiers gérés depuis lors. Les copies et originaux numériques réalisés par ce dernier étaient alors considérés comme des copies et originaux numériques au sens du Projet de Loi. Dès lors que cette disposition ne bénéficiait qu'au gestionnaire du RCS, à l'exclusion d'autres prestataires se trouvant dans une situation similaire, elle était également contraire à l'article 10bis de la Constitution. La nouvelle mouture du Projet de Loi étendant le principe du chèque en blanc aux copies et originaux numériques réalisés par tout prestataire assumant une mission de service public en vertu de dispositions légales existantes, sous le contrôle d'une autorité publique distincte et préalablement à l'entrée en vigueur du Projet de Loi, l'opposition formelle du Conseil d'Etat a été levée.
La quatrième opposition formelle concernait le fait que l'obtention du statut de PSDC requiert de la part des prestataires l'obligation d'obtenir une certification basée sur une règle technique édictée par l'ILNAS. Une telle exigence serait de fait contraire à l'article 11(6) de la Constitution, qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie. Les restrictions à cette liberté sont réservées à la loi formelle, qui doit pour le moins en indiquer la finalité, les conditions et les modalités, sans préjudice de l'article 32(3) de la Constitution permettant l'intervention du pouvoir réglementaire. En d'autres termes, afin d'établir une restriction à la liberté de commerce, le législateur devait donc d'une part prévoir dans le Projet de Loi les finalités, conditions et modalités de la restriction mise en place, et d'autre part, prévoir l'établissement de la règle technique non par l'ILNAS, mais soit par la loi, soit par voie règlementaire.
La nouvelle mouture du Projet de Loi prévoit que seules les personnes qui sont certifiées en ayant respecté les règles (établies par règlement grand-ducal) relatives à l'établissement d'une gestion de la sécurité de l'information et d'une gestion opérationnelle spécifiques aux processus de dématérialisation ou de conservation peuvent obtenir le statut de PSDC. Bien que les finalités de la restriction soient maintenant établies dans la loi, et que la règle technique est désormais établie par règlement grand-ducal, le Conseil d'Etat est d'avis que les conditions et modalités de la restriction ne sont toujours pas suffisamment indiquées dans le Projet de Loi. Partant, l'opposition formelle du 8 octobre 2013 est réitérée.
Un nouvel amendement du Projet de Loi est dès lors à prévoir, ce qui, une fois de plus, va retarder significativement l'adoption définitive du Projet de Loi.
