Il y a 30 ans, par une loi du 21 juillet 1992, le droit pénal luxembourgeois a été enrichi d’une nouvelle infraction visant les dirigeants de sociétés, à savoir l’abus de biens sociaux (ABS). Les abus que les dirigeants de sociétés pouvaient faire de leurs pouvoirs n’étaient jusque-là couverts que de manière insatisfaisante par le délit d’abus de confiance prévu à l’article 491 du Code pénal.
Si le Ministre de la Justice avait décidé d’intervenir il y a trois décennies, c’était d’un côté pour « moraliser » la vie des sociétés, et d’un autre côté pour renforcer la coopération judiciaire internationale – deux sujets qui sont plus que jamais d’actualité. Témoignent encore de l’importance pratique de l’ABS diverses affaires récentes relayées dans la presse. De manière générale, le nombre de poursuites pour ABS est en hausse, ce qui s’inscrit dans une tendance générale d’augmentation des affaires de criminalité économique, traduisant une sensibilité accrue du public aux délits financiers.
Cette date anniversaire est l’occasion de rappeler les principes régissant cette infraction, qui n’a pas dit son dernier mot.
L’infraction d’ABS traduit l’idée fondamentale que le dirigeant n’est pas propriétaire des biens de la société et que, s’il a accepté un mandat de gérant ou d’administrateur – rémunéré ou non – il s’engage à l’exercer en « bon père de famille », dans l’intérêt de la société. Il doit faire abstraction de ses propres intérêts et se concentrer sur ceux de la société, qui a une personnalité juridique distincte et par conséquent un patrimoine propre. Cette stricte séparation des patrimoines doit également être respectée lorsque l’intégralité des titres de capital sont réunies entre les mains du dirigeant. Ce dernier ne saurait en effet à la fois procéder à une confusion des patrimoines et profiter en même temps d’une limitation de responsabilité. En particulier, la sortie de fonds doit se faire par des voies officielles, notamment dividendes et salaires.
1. La qualité de l’auteur
Inscrit à l’article 1500-11 de la loi de 1915 sur les sociétés commerciales, l’ABS est un « délit de fonction », c’est-à-dire une infraction qui requiert une qualité particulière dans le chef de son auteur. Celui-ci doit en effet être « dirigeant » de société.
Cette notion vise tout d’abord les dirigeants statutaires et officiels, par exemple les gérants d’une société à responsabilité limitée ou les administrateurs d’une société anonyme. Elle ne couvre pas les personnes qui ne revêtent pas de mandat social officiel, par exemple des directeurs-salariés chargés de la gestion quotidienne de l’entreprise.
Par contre, l’infraction s’étend également aux « dirigeants de fait ». Il s’agit de ceux qui, sans être officiellement mandatés, n’en tirent pas moins les rênes de la société. Les juges analysent au cas par cas les fonctions réellement exercées au sein de la société : qui prend les décisions stratégiques ? qui négocie et contracte avec les clients et fournisseurs ? qui recrute le personnel ? qui est le « chef » aux yeux des salariés ?
Si des personnes qui ne sont pas dirigeantes de droit ou de fait ne peuvent ainsi être ni auteurs, ni co-auteurs d’un ABS, elles peuvent malgré tout être poursuivies pour complicité. Tel serait par exemple le cas pour un salarié ayant apporté son aide, pour le banquier qui accepte en connaissance de cause d’exécuter les virements ou du comptable qui conseille un montage qu’il sait contraire aux intérêts de la société.
2. La qualité de la victime
La finalité première de l’ABS est de protéger la société contre les agissements de ses dirigeants. Sur un deuxième plan, elle protège aussi les associés ou actionnaires de la société, puisque la valeur de leur participation diminue si le patrimoine social est spolié. La société et (du moins selon une certaine jurisprudence) les actionnaires pourront se constituer partie civile contre le dirigeant et exiger indemnisation de leur préjudice. Des tiers, par exemple des créanciers de la société ou l’administration fiscale, peuvent également être impactés, mais la jurisprudence considère que leur préjudice est trop indirect pour pouvoir être indemnisé par le tribunal correctionnel.
L’ABS ne vise que les sociétés commerciales, donc celles régies par la loi de 1915. Une certaine incertitude plane sur son applicabilité aux sociétés de droit étranger. D’autres structures en tout cas ne sont pas visées, par exemples des associations ou des fondations.
3. Un usage des biens ou du crédit
La notion de « bien » est très large et vise tout actif donc dispose la société, matériel ou immatériel. Il s’agit par exemple des biens meubles, des appareils de production, de l’argent en liquide ou sur un compte en banque, des droits de propriété intellectuelle, etc. Pour que l’infraction soit constituée, il n’est pas nécessaire que le dirigeant s’approprie le bien, mais un simple usage est suffisant. Ainsi par exemple, le fait d’utiliser un véhicule de l’entreprise pour partir en vacances ou d’organiser une fête privée dans les locaux de la société constitue un tel « usage ». L’affirmation du dirigeant qu’il avait l’intention de restituer le bien ne l’exonère pas.
Une société n’a en principe pas d’intérêt à accorder un crédit à son gérant, surtout si ce crédit n’est pas assorti de taux d’intérêts conformes au marché. D’après plusieurs décisions de justice, l’existence même d’un compte-courant d’associé débiteur suffit pour justifier une condamnation.
Le « crédit » de la société est engagé en particulier lorsque, sous la plume de son dirigeant, la société contracte des dettes ou engagements. De façon plus large, il est fait usage du crédit à chaque fois que la solvabilité, la réputation ou la crédibilité de la société sont en jeu. La Cour d’appel a récemment condamné un dirigeant pour ABS dans le cadre d’un montage d’investissement frauduleux ; l’argent n’a jamais transité entre les mains de la société, mais le dirigeant poursuivi avait mis le nom de la société en avant pour donner un caractère sérieux au projet d’investissement – le « crédit » de celle-ci était ainsi engagé.
L’article 1500-11 couvre également l’hypothèse dans laquelle il y a abus du pouvoir ou du droit de vote. En pratique, les condamnations sur cette base sont cependant moins nombreuses.
4. La contrariété à l’intérêt social
Il faut ensuite que l’usage soit contraire à l’intérêt de la société. Traditionnellement, il est considéré que l’objectif d’une société commerciale est de réaliser un maximum de bénéfice ; actuellement, dans la mouvance de l’ESG (Environmental Social Governance) et avec le développement de l’économie dite sociale et solidaire, il est cependant légitime que la maximisation du profit soit contrebalancée par des considérations d’impact environnemental et social.
Un acte est contraire à l’intérêt social lorsqu’il n’est pas de nature à atteindre l’un de ces objectifs. Généralement, cette contrariété se déduit du fait que le gérant en tire un avantage personnel. L’intérêt social est atteint lorsque la société s’appauvrit ou contracte des dettes. Il n’est cependant pas nécessaire que ce préjudice se réalise, mais il suffit que la société soit exposée à un risque anormal, donc à un risque auquel elle n’aurait pas dû être exposée dans le cadre d’une gestion normale.
Dans certains cas poursuivis en justice, la situation paraît évidente. Il s’agit par exemple de dirigeants qui retirent des sommes d’argent des comptes de la société sans pouvoir en justifier l’affectation. Une condamnation est encore intervenue à l’égard d’un dirigeant qui a acheté, quinze jours après la constitution de sa société et n’ayant pas encore obtenu l’autorisation pour exploiter un salon de coiffure, en tant que véhicule de service une voiture de luxe au prix de 110.000 euros, alors que la société n’avait qu’un capital de 12.500 euros. Un autre gérant s’était fait rembourser durant six ans par sa société des dépenses privées, telles que des restaurants, des frais de jardinage, des frais de beauté, des vêtements, des chausses, de l’électro-ménager, des cigares, des cotisations privées, des spectacles, des vacances, des fleuristes, des bijouteries, etc.
Dans d’autres cas, la situation est moins évidente. Si un dirigeant fait signer un contrat avec une autre société dans laquelle il est également intéressé, chacune des deux sociétés peut en tirer un avantage. Si le dirigeant achète en nom personnel une voiture appartenant à la société, tant le dirigeant que la société peuvent en profiter. Tout est dès lors une question d’appréciation, notamment si ces contrats ont été conclus à des conditions normales de marché et sans créer de déséquilibre. Une certaine marge de liberté entrepreneuriale doit être reconnue. Ainsi par exemple, le dirigeant qui se verse une rétribution ou un salaire élevé ne commet pas d’office un ABS ; il en est autrement lorsque le montant est manifestement excessif et en inadéquation avec le travail fourni et avec la situation financière de l’entreprise.
Un certain soulagement pour les dirigeants découle de l’adage bien connu « in dubio pro reo » : s’il subsiste un doute au sujet du bien-fondé de l’opération, il y a lieu à acquittement.
Un problème particulier se pose au sein des groupes de sociétés, dans des situations où l’une des sociétés peut tirer un avantage d’une opération tandis qu’une autre s’en trouve appauvrie, mais que l’ensemble soit cohérent sur le plan économique. La jurisprudence accepte un tel raisonnement si plusieurs conditions sont réunies. Il faut notamment qu’il existe une contrepartie ainsi qu’une stratégie et politique de groupe cohérente et que l’opération ne mettre pas gravement en danger la société défavorisée.
D’autres questions épineuses sont celles du mécénat et du sponsoring. La jurisprudence reconnaît cette pratique, mais à condition notamment que le don soit en adéquation avec les ressources de la société.
5. La recherche d’un avantage
Le dirigeant doit ensuite avoir agi à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. La « mauvaise foi » exigée pour l’ABS découle en général de cette finalité de se procurer un avantage.
L'intention délictueuse des délits d’ABS se comprend donc comme la volonté de commettre, en connaissance de cause, un acte contraire à l'intérêt de la société afin d'en retirer un avantage personnel direct ou indirect.
Généralement, il s’agit d’un avantage pécuniaire ou d’une économie. Tel est le cas par exemple si le dirigeant prélève des rémunérations qui ne lui sont pas dues ou s’il se fait rembourser des frais privés.
La jurisprudence admet cependant qu’il suffit que le dirigeant poursuive un intérêt moral, ce qui étend substantiellement le domaine d’application de l’ABS. Ainsi par exemple, sa responsabilité pénale peut aussi être engagée s’il favorise un membre de sa famille ou un ami. La Cour d’appel a par exemple condamné un dirigeant qui a fait en sorte que la société accorde un prêt à son épouse, et un autre dirigeant qui a fait verser un salaire à ses deux fils sans que ceux-ci ne fournissent de prestation effective pour la société.
6. Charge de la preuve
Conformément aux principes généraux de la procédure pénale, il appartient en principe au Ministère Public de prouver qu’il y a eu un usage des biens contraire aux intérêts de la société. Les juges tendent cependant d’assouplir cette règle en exigeant du prévenu qu’il justifie l’affectation des fonds, surtout pour des opérations impliquant de l’argent liquide.
Ainsi, par exemple, un dirigeant qui a vendu les voitures de la société et encaissé le prix de vente doit prouver qu’il a porté cet argent au crédit de la société. A défaut, il est présumé qu’il l’a conservé à des fins personnelles. Dans la même logique, le dirigeant qui a prélevé de l’argent en liquide des comptes de la société doit établir quel usage il en a fait.
7. La sanction
La loi sur les sociétés commerciales punit l’ABS commis par une personne physique d’un emprisonnement d’un à cinq ans et/ou d’une amende de 500 à 25.000 euros.
L’infraction peut aussi être commise par une personne morale, à savoir lorsqu’une société est dirigeante de l’entreprise. Dans ce cas, elle encourt une amende de 500 à 50.000 euros. Les dirigeants, personnes physiques, de cette société dirigeante risquent à leur tour d’être inquiétés.
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Puisque l’ABS les vise spécifiquement, les dirigeants de sociétés doivent être particulièrement vigilants dans leurs décisions, surtout lorsqu’il peut en résulter un intérêt personnel pour eux ou pour une autre société dans laquelle ils ont un intérêt. Les poursuites pour abus de biens sociaux peuvent être entamées d’office par le Parquet. Puisque l’ABS constitue en outre une infraction primaire du blanchiment, les banques et autres entités régulées sont obligées de déclarer aux autorités tout soupçon, par exemple lorsque des transferts non expliqués entre sociétés sont constatés. Enfin, lorsqu’une opération tourne mal, la société elle-même, les actionnaires ou, dans le pire des cas, un curateur de faillite, peut déposer une plainte.
Pour certaines opérations risquées, il est donc utile de faire analyser en avance l’éventuel risque lié à la responsabilité pénale du dirigeant. Lorsque les poursuites sont engagées, il importe d’assurer une défense cohérente dès le début des poursuites et de disposer d’une équipe pluridisciplinaire qui peut assurer tant la défense en droit pénal que l’analyse des opérations économiques sous-jacentes.
Jean-Luc Putz, Partner
Ari Gudmannsson Of Counsel
Michel Fischbach, Senior Associate
