Marchés publics au Luxembourg: entrée en vigueur des nouvelles dispositions

Présentation et application ratione temporis des nouvelles dispositions du 8 avril 2018.

​Après avoir été votée une première fois le 8 février 2018, puis revotée le 14 mars 2018[1], la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics a été publiée au Journal Officiel du Grand-duché de Luxembourg ce 16 avril 2018[2] (ci-après la « Loi »). Une présentation générale de cette Loi a fait l'objet d'une précédente publication.

La Loi se subdivise en 5 Livres, structure globalement similaire à celle de la loi du 25 juin 2009 :

1. Le Livre I édictant les dispositions générales applicables à tous les marchés publics et à tous les pouvoirs adjudicateurs (articles 1 à 51);
2. Le Livre II relatif aux marchés publics d'une certaine envergure (articles 52 à 83) ;
3. Le Livre III relatif aux marchés publics « secteurs spéciaux[3] » (article 84 à 157)
4. Le Livre IV relatif à la gouvernance (article 158 et 159) ;
5. Le Livre V comprenant les dispositions communes et finales (articles 160 à 163).

La Loi entrera en vigueur le 20 avril 2018. En effet, à défaut de disposition contraire contenue dans la Loi elle-même, c'est le droit commun qui s'applique : « Les actes législatifs seront obligatoires dans toute l'étendue du Grand-Duché, trois jours francs[4] après leur insertion au Mémorial, à moins qu'ils n'aient fixé un délai plus court ou plus long[5] ». 

La Loi abroge celle du 25 juin 2009 sur les marchés publics, « sauf en ce qui concerne les contrats de concession de travaux et de services »[6]. Cette abrogation décalée des dispositions relatives aux contrats de concession provient de la volonté manifestée par le législateur d'attendre un vote de la nouvelle loi sur les marchés publics avant de poursuivre ses travaux législatifs relatifs à la transposition de la Directive 2014/23/UE sur l'attribution de contrats de concession. Dès lors que cette adoption n'interviendra que dans quelques semaines/mois[7], une modification du projet de loi sur les marchés publics s'était imposée afin d'éviter un vide juridique entre l'adoption des deux nouvelles législations[8].

Au niveau des autres dispositions transitoires, on peut relever 2 éléments étonnants de l'article 163, (1) de la Loi :

• il prévoit que la fourniture obligatoire du DUME[9] sous forme électronique est « reportée » jusqu'au 18 avril 2018, soit 2 jours avant l'entrée en vigueur de la Loi elle-même. Cette transposition littérale et fidèle de la Directive[10]est donc passée de disposition transitoire à disposition rétroactive, dérogeant au principe de non rétroactivité de la loi nouvelle[11] ;
• la disposition à laquelle cet article renvoie n'existe pas (article 72, (2), alinéa 2 de la Loi). Il s'agit là encore d'une transposition trop fidèle de la Directive, dont l'article 59, paragraphe 2 contenait effectivement 2 alinéas, que le législateur luxembourgeois a décidé de fusionner en un seul et unique alinéa de l'article 72, (2) de la Loi.

Finalement, notons que conformément aux dispositions transitoires de la Directive 2014/24/CE, l'entrée en vigueur des dispositions suivantes est reportée jusqu'au 18 octobre 2018:

• article 72, (5), alinéa 2 de la Loi relatif à la dispense pour les opérateurs économiques de présenter des documents justificatifs lorsque le pouvoir adjudicateur ayant attribué le marché ou l'accord-cadre a déjà ces documents en sa possession. Cette disposition se justifie afin de laisser la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de recevoir effectivement de tels documents à partir de l'entrée en vigueur de la Loi ;
• article 73 de la Loi relatif à l'utilisation obligatoire de la base de donnée de certificats en ligne e-Certis créée par la Commission européenne afin de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'avoir accès aux certificats et autres pièces justificatives qui y sont prévus[12].

La Loi s'accompagne de la publication concomitante et salutaire du règlement grand-ducal du 8 avril 2018 portant exécution de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l'article 106 point 10° de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988[13] (ci-après le « Règlement grand-ducal »).

Les mêmes dispositions que celles relatives à l'entrée en vigueur des lois s'appliquent au Règlement grand-ducal[14], qui entrera donc en vigueur concomitamment à la loi le 20 avril 2018.

Conformément à ce qui est prévu dans la Loi, les dispositions règlementaires relatives à l'utilisation des moyens de communication électroniques font l'objet d'une disposition transitoire reportant leur entrée en vigueur au 18 octobre 2018, sauf lorsque l'utilisation des moyens électroniques est obligatoire (principalement en ce qui concerne les systèmes d'acquisition dynamiques, enchères électroniques et catalogues électroniques), auquel cas les article 196 et 241 du Règlement grand-ducal sont directement applicables[15].

Suivant la même structure que la Loi, le Règlement grand-ducal se subdivise également en 5 Livres :

1. Le Livre I édictant les dispositions générales applicables à tous les marchés publics et à tous les pouvoirs adjudicateurs (articles 1 à 151);
2. Le Livre II relatif aux marchés publics d'une certaine envergure (articles 152 à 205) ;
3. Le Livre III relatif aux marchés publics « secteurs spéciaux[16] » (article 206 à 260) ;
4. Le Livre IV relatif à la gouvernance et aux obligations internationales (article 261 à 272) ;
5. Le Livre V comprenant les dispositions finales (articles 273 à 277).

S'ouvre dorénavant une nouvelle ère pour la matière des marchés publics qui nécessitera, comme à chaque entrée en vigueur de nouvelles dispositions légales et réglementaires, un nécessaire temps d'adaptation, d'épreuve et d'interprétation devant les juridictions administratives et/ou constitutionnelle.

Notes de bas de page

1. Le Projet de Loi 6982 a été voté définitivement à la Chambre des Députés le mercredi 14 mars 2018, après une annulation du premier vote du 8 février 2018 pour des raisons d'incohérences matérielles et légistiques dans le premier texte soumis au vote.
2. Mémorial A, 16 avr. 2018, n°243.
3. Secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.
4. « En vertu de la loi du 30 mai 1984 (concernant la Convention européenne sur la computation des délais, reproduite ci-après), qui a mis fin à la notion de jours «francs», ces actes seront obligatoires quatre jours après leur insertion au Mémorial, c'est-à-dire en laissant s'écouler quatre journées entières, y compris le jour de la date (de publication) du Mémorial », note sous Article 2, recueil de lois spéciales, verbo Mémorial.
5. Article 2 de l'arrêté royal grand-ducal du 22 octobre 1842 réglant le mode de publication des lois, Mémorial, n°49, 5 novembre 1842, p.578.
6. Article 162.
7. Le deuxième avis complémentaire du Conseil d'Etat vient d'être rendu le 30 mars 2018.
8. Une exception similaire figure à l'article 274 du règlement grand-ducal d'exécution.
9. Document Unique de Marché Européen (DUME ou ESPD en anglais) est une déclaration sur l'honneur harmonisée et élaborée sur la base d'un formulaire type établi par la Commission européenne.
10. Art.90, 3 de la Directive 2014/24/UE.
11. Art. 2 du Code civil.
12. https://ec.europa.eu/tools/ecertis/search. 
13. Mémorial A, 16 avr. 2018, n°244.
14. Article 3 de l'arrêté royal grand-ducal du 22 octobre 1842 réglant le mode de publication des lois, op. cit..
15. Article 275.
16. Secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.