L'absentéisme est une problématique récurrente pour tout employeur et une source de désorganisation au sein de l'entreprise.
Ainsi, un employeur peut parfois se sentir impuissant face aux certificats de maladie itératifs ou qui sont envoyés lors « d'occasions suspectes ».
L'absence pour cause de maladie a en effet bon dos ; bien qu'elle se justifie dans de nombreux cas, il n'est pas rare d'entendre qu'un salarié « indélicat » y ait eu recours pour prendre quelques jours de « vacances » supplémentaires ou pour se ménager du temps afin de faire du shopping, notamment en période de soldes par exemple. L'employeur peut même à cette occasion croiser dans la rue, par hasard, le salarié prétendument malade ou entendre dire que tel salarié en congé de maladie a été vu hors de son domicile.
Dans d'autres cas, il peut s'agir pour le salarié d'éviter une situation de travail trop stressante ou encore de se protéger à court ou moyen terme contre un licenciement.
Quelle est la conséquence d'une telle incapacité de travail et quels sont les recours dont dispose l'employeur ?
La protection contre le licenciement comme conséquence de l'incapacité de travail
Il convient de rappeler que la conséquence d'une incapacité de travail dont l'employeur a été averti en bonne et due forme est notamment la protection du salarié contre le licenciement pendant la durée du certificat médical.
L'article L.121-6 du Code du Travail prévoit effectivement que pour être protégé contre le licenciement, le salarié incapable de travailler doit avertir personnellement ou par personne interposée son employeur.
Le salarié doit ensuite faire parvenir, au plus tard dans les 3 jours qui suivent le premier jour d'absence, un certificat médical, et ce quelle que soit la durée de cette incapacité. En effet, l'obligation de communiquer un certificat de maladie le troisième jour est applicable même à une absence d'une journée. Le certificat médical doit indiquer la durée probable de l'incapacité de travail.
Faute de communiquer un tel certificat, l'employeur pourrait refuser au salarié ses jours de congé si, et aussi longtemps que, ses absences injustifiées dépassent 10% du temps pendant lequel il aurait dû travailler (article L.233-6 du Code du Travail).
En cas de maladie dûment justifiée, le salarié est protégé contre le licenciement pendant 26 semaines consécutives au cours desquelles il ne pourra pas faire l'objet d'un licenciement.
Toutefois, en cas de doute quant à la réalité de la maladie d'un salarié, l'employeur dispose d'un moyen afin de s'assurer du bien-fondé de l'absence de son salarié.
Le recours aux contre-examens médicaux
Bien que le Code du Travail ne le prévoit pas expressément, la maladie doit être réelle et la jurisprudence a reconnu un droit à l'employeur de convoquer le salarié malade devant un deuxième médecin afin de vérifier la véracité de son état de maladie.
Le certificat médical établissant l'état d'incapacité de travailler ne constituerait ainsi en réalité qu'une présomption simple en faveur du salarié qui peut être renversée au vu des circonstances par tous moyens (CSJ, 15 juin 2000, n° 23960).
La possibilité de recourir à un contre-examen médical a d'ailleurs été l'objet d'une jurisprudence relativement récente de la Cour d'Appel (CSJ, 12 décembre 2013, n° 4756/13). Dans cette jurisprudence, la salariée absente fut convoquée à deux contre-examens médicaux afin de déterminer si son incapacité de travail était justifiée.
Il a en effet été admis antérieurement qu'une convocation à deux contre-examens est nécessaire puisqu'un seul avis contraire d'un médecin ne suffit pas pour faire tomber la protection contre le licenciement (CSJ, 13 juillet 2006, n° 30360). Ainsi, en cas de désaccord entre le médecin du salarié et le médecin de l'employeur quant à la réalité de la maladie du salarié, il appartient à l'employeur de recourir à un troisième médecin afin de départager les deux premiers. Il convient de souligner que le coût des contre-examens est pris en charge par l'employeur.
Par ailleurs, le fait pour un salarié d'ignorer tout simplement la demande de l'employeur l'invitant à se présenter à un entretien médical, sans justification aucune, peut constituer un élément suffisant permettant à l'employeur de mettre en cause la véracité du certificat médical (TT,16 juin 2005, n° 2811/05). Dans son arrêt du 26 mars 2015 n°40314 du rôle, la Cour d'Appel a également jugé que le fait pour un salarié de refuser de réceptionner des lettres avec accusé de réception l'invitant à se présenter à un contre examen médical était une « obstruction au droit de contrôle de l'employeur ». En effet, selon la Cour d'Appel, le devoir de loyauté du salarié vis-à-vis de son employeur l'oblige, d'une manière générale, à prendre connaissance des courriers relatifs à son contrat de travail. Toutefois, la Cour a précisé que l'absence du salarié auprès du médecin contrôleur ne dénote pas nécessairement la volonté du salarié de cacher qu'il est en bonne santé. La présomption ne sera donc pas nécessairement renversée et il semble, à la lecture de cet arrêt, que les juges se livreront à une analyse au cas par cas.
Si la présomption simple attachée au certificat médical est renversée, alors le salarié n'est plus protégé contre le licenciement par les dispositions de l'article L.121-6 du Code du Travail. Ainsi, l'employeur disposant de motifs réels et sérieux recouvre le droit de licencier son salarié, étant précisé que l'absence injustifiée et mensongère peut en soi constituer un motif de licenciement en fonction de critères appréciés au cas par cas.
Finalement, l'employeur peut également faire une demande motivée auprès de la Caisse Nationale de Santé, à l'aide d'un formulaire, pour que le salarié soit soumis à un contrôle administratif ou médical (article 195 des Statuts de la Caisse Nationale de Santé).
Il en résulte que, bien qu'il existe des moyens de prévenir l'absentéisme chronique, l'employeur confronté à une telle situation dispose également d'un pouvoir jurisprudentiel de contrôle de son salarié et ne dois pas hésiter à s'en servir en cas ce besoin, sans pour autant en abuser.
